Как не допустить выплат из компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств?

После вступления в силу с 1 июля 2017 года новых положений Градостроительного кодекса РФ у саморегулируемых организаций (СРО) в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования и строительства появились дополнительные контрольные функции. Это контроль с применением риск-ориентированного подхода за деятельностью организаций-членов, которые выполняют работы на особо опасных и технически сложных объектах, а также на объектах использования атомной энергии; контроль за выполнением требований стандартов на процессы выполнения работ; контроль за деятельностью организаций, которые выполняют работы в рамках договоров подряда, заключенных с использованием конкурентных способов определения поставщиков.

Из всех перечисленных направлений самым серьезным вызовом для саморегулируемых организаций является, пожалуй, последнее – необходимость реализации контроля, связанного с выполнением договорных обязательств. Именно в этом случае СРО придется иметь дело с огромным пластом неотрегулированных проблем в отношениях между заказчиками и подрядчиками. При этом они должны будут на деле доказывать способность обеспечить готовность своих членов успешно работать по тем правилам, которые сложились на рынке, а в случае необходимости – помогать им защищать собственные интересы в суде. Критерием оценки эффективности работы как самой СРО, так и входящих в неё компаний в этом случае станет сохранность компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств (КФ ОДО).

Некоторые правовые аспекты выполнения СРО функции контроля за деятельностью организаций-членов, которые заключают договоры на конкурентной основе, были рассмотрены 18 октября 2017 года в ходе межрегиональной конференции, организованной координатором Национального объединения изыскателей и проектировщиков (НОПРИЗ) по Москве, вице-президентом НОПРИЗ Алексеем Воронцовым. Основной доклад на конференции был сделан председателем Комитета по саморегулированию НОПРИЗ Юлией Илюниной.

О компенсационном фонде обеспечения договорных обязательств

Итак, в соответствии с новой редакцией статьи 55.1 Градкодекса РФ, к основным целям саморегулируемых организаций относится теперь и обеспечение исполнения своими членами обязательств по договорам подряда, заключенным с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии федеральным законом №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и федеральным законом №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Согласно статье 55.8 Градкодекса, член СРО имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда при наличии у СРО, членом которой он является, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств.

Чтобы его сформировать, как минимум, 15 членов изыскательской или проектной СРО должны подать заявления о намерении принимать участие в заключении договоров подряда, заключенных с использованием конкурентных способов определения поставщиков. На основании их заявлений постоянно действующий коллегиальный орган управления принимает решение о формировании КФ ОДО.

Юлия Илюнина привела цифры, согласно которым на сегодняшний день на территории Москвы зарегистрировано 78 СРО в области архитектурно-строительного проектирования. Из них 51 СРО приняли решения предоставлять право участвовать в конкурсных процедурах и сформировали КФ ОДО на общую сумму 2,255 млрд рублей. В области инженерных изысканий зарегистрировано 15 СРО. Из них 10 предоставляют право своим членам участвовать в конкурсах. КФ ОДО изыскателей составляет 672 млн рублей.

Члены тех СРО, которые не сформировали КФ ОДО, должны определиться – либо они отказываются от участия в конкурсах, либо им следует подумать о переходе в другие СРО. При этом, правда, необходимо понимать, что такой переход возможен только через год после выхода из своей прежней саморегулируемой организации.

Ежегодно член СРО обязан уведомлять свою организацию о фактическом совокупном размере обязательств по договорам подряда, заключенным в течение отчетного года с использованием конкурентных способов заключения договоров. Данное уведомление направляется в срок до 1 марта года, следующего за отчётным. Размер взноса в КФ ОДО зависит от уровня ответственности, который, в свою очередь, определяется по результатам расчёта совокупного размера договорных обязательств. Соответственно, при необходимости увеличения размера внесенного им взноса в КФ ОДО до следующего уровня ответственности член СРО обязан сделать дополнительный взнос, чтобы не лишиться права выполнять работы.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения членом СРО обязательств по договору подряда саморегулируемая организация несет субсидиарную ответственность, но в пределах одной четвертой доли средств КФ ОДО (статья 60.1).

Если в результате выплаты из средств КФ ОДО произошло снижение его размера ниже минимального уровня, член СРО, по вине которого осуществлена такая выплата, а также иные члены СРО (!), внесшие взносы в такой компенсационный фонд, в срок не более чем три месяца должны внести новые взносы в целях увеличения размера компенсационного фонда до размера, который установлен внутренними документами СРО (статья 55.16).

Юлия Илюнина отметила, что возмещение ущерба из средств компенсационного фонда ОДО производится исключительно по решению суда. Если договор не исполнен по вине организации-технического заказчика, последствия наступают уже для этой организации и СРО, в которой она, возможно, состоит. Поэтому актуальным является вопрос о разграничении ответственности в рамках обязательств по договору подряда.

Сферы ответственности заказчика и подрядчика

Вопрос о разграничении ответственности между заказчиком и подрядчиком в рамках подрядного договора в изыскательской и проектной сфере достаточно сложен. Например, если строго следовать нормам Гражданского кодекса РФ, предоставление исходных данных и технического задания, безусловно, относится к сфере ответственности заказчика. Однако на практике заказчики часто передают эту функцию подрядным организациям. Тем не менее, следует помнить, что юридическую ответственность за правильность предоставления исходных данных всё равно несет заказчик. Поэтому сначала исходные данные и техническое задание должны быть переданы заказчику и после этого снова направлены подрядной организации. И то, и другое действие должно сопровождаться оформлением акта.

В части согласования технической документации ответственность заказчика и подрядчика также пересекаются. Иногда согласование и прохождение экспертизы полностью ложится на подрядчика. Иногда договоры заключаются таким образом, что экспертизу проходит технический заказчик.

Совершенно определенно можно лишь сказать, что подрядчик полностью отвечает за качество работ, а заказчик отвечает за своевременную их приемку и оплату.

Вопрос о соблюдении сроков, прописанных в договоре подряда, не так однозначен. Практика показывает, что в 80% случаев в срыве сроков виноват именно заказчик. Существует очень много факторов, которые зависят от заказчика и не позволяют проектировщику и изыскателю вовремя начать работу. Например, это несвоевременно переданная, неполная или некачественная исходная документация, некорректно составленное техническое задание. Часто бывает, что заказчик передает проектировщику геоподоснову 1950-х годов, а потом оказывается, что на территории проектирования появились новые коммуникации, координаты объектов неточны и т.д.

За прошедшие годы в отрасли сложилась ситуация, при которой подрядчики стараются не портить отношения с заказчиками и не требуют от них строгого и своевременного соблюдения своих обязательств по договорам. Считается, что лучше потерпеть и подождать, когда заказчик сам сделает всё, что полагается, чем оказаться под угрозой отказа подписывать акт о приемке работ или не получить новый заказ.

Как же поступать в ситуации, когда в результате появления угрозы выплат из компенсационного фонда вероятность судебных разбирательств в настоящее время повысилась? НОПРИЗ не призывает членов СРО входить в прямой конфликт с заказчиком. Вместе с тем, по словам Юлии Илюниной, любые отклонения по срокам передачи документов, полноте и достоверности данных необходимо в корректной форме фиксировать в формате письма заказчику. Все такие уведомления следует направлять заказными письмами, сохранять все копии и ответы заказчика. Если дело дойдет до судебных разбирательств (а сейчас вероятность этого становится всё больше, потому что включаются интересы самой СРО и других членов), по крайней мере, правда будет на стороне подрядчика, заключила председатель комитета по саморегулированию НОПРИЗ.

Задачи СРО

Новая функция, связанная с контролем за деятельностью организаций, которые выполняют работы в рамках договоров подряда, заключенных с использованием конкурентных способов определения поставщиков, предполагает появление у СРО целого ряда новых прав и обязанностей. Они связаны с необходимостью собирать информацию о деятельности своих членов и защищать их интересы.

В течение двух недель с момента получения уведомления и документов, подтверждающих фактический совокупный объем обязательств по договорам подряда, заключенным членом СРО за отчетный год, саморегулируемая организация проводит в отношении такого члена проверку. В ходе нее рассматривается соответствие фактического совокупного размера обязательств по договорам предельному размеру обязательств, исходя из которых был произведен взнос в КФ ОДО. В дальнейшем ежегодно, до 1 марта СРО должны получать отчеты от своих членов о выполненных ими работах. В 2018 году члены СРО должны будут предоставить данные по договорам подряда, заключенным после 1 июля 2017 года.

В дальнейшем СРО будут проводить проверки исполнения своими членами обязательств по договорам подряда, заключенным на конкурсной основе, не реже чем один раз в год. Для сравнения – проверки на соблюдение требований стандартов и требований СРО проводятся раз в три года.

Порядок проведения проверки относится к сфере компетенции СРО. Естественно, в своих правилах СРО может прописать алгоритм мониторинга достоверности данных, предоставленных членом СРО. Некоторые организации уже сейчас начали, как минимум, один раз в месяц отслеживать информацию по каждому члену на открытых электронных площадках, где проводятся конкурсные процедуры. В правилах также можно прописать, например, необходимость предоставления контрактов на бумажном носителе, что значительно облегчит реализацию контроля.

Законодательство предоставляет СРО достаточно широкие права, которые можно использовать для защиты интересов своих членов. Они могут осуществлять общественный контроль в сфере закупок, подавать иски и участвовать в качестве третьего лица в деле при рассмотрении судебных споров о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по договорам подряда. Очевидно, что у саморегулируемых организаций появляется дополнительный материальный интерес – в случае возникновения спорных ситуаций сохранность КФ ОДО будет напрямую зависеть от эффективности юридической поддержки своих членов в суде.

В 44-ФЗ есть статья 102, в которой говорится про общественный контроль за соблюдением требований законодательства РФ в сфере государственных закупок. Он предполагает использование следующих инструментов:

• направление заказчикам запросов о предоставлении информации об осуществлении закупок и о ходе выполнения контрактов;
• осуществление независимого мониторинга закупок и оценки эффективности закупок и результатов исполнения контрактов в части их соответствия требованиям 44-ФЗ;
• подача жалоб, которые рассматриваются в ускоренном порядке, на действия или бездействия заказчика, нарушающие права и законные интересы участника закупки;
• обращение от своего имени в правоохранительные органы в случаях выявления признаков состава преступления в действиях или бездействиях заказчика;
• обращение в суд в защиту нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов группы лиц.

У членов СРО после вступления в силу новых положений Градкодекса появляются, в основном, обязанности, связанные с перечислением средств в КФ ОДО и своевременным предоставлением информации. Впрочем, одновременно у них появляются и возможности, связанные с новыми направлениями деятельности СРО.

Задача состоит в том, чтобы научиться применять указанные инструменты системно и с пользой для дела. В ситуациях, когда между заказчиком и подрядчиком сложились многолетние доверительные связи, СРО эффективнее всего могла бы работать «на подстраховке». Другой разговор, когда член СРО сталкивается с нарушениями в ходе конкурса или с откровенным произволом со стороны заказчика в процессе выполнения договора. В этих случаях инструменты общественного контроля, связанные с направлением запросов заказчику и органам власти, на самом деле способны помочь не довести дело до срыва исполнения контракта и судебного разбирательства.

Единый программный продукт

В ходе обсуждения основного доклада участники круглого стола высказались в пользу разработки нового программного продукта, который позволял бы отслеживать все конкурсные процедуры, а также сроки выполнения условий подрядных договоров.

По информации Юлии Илюниной, Департамент градостроительной политики г. Москвы готовит в настоящее время базу данных, где будет содержаться необходимая информация по всем торгам, а также по исполнению контрактов на территории города. Там же будут сделаны специальные разделы для саморегулируемых организаций.

Заместитель руководителя аппарата НОПРИЗ Виталий Ерёмин и директор Департамента по законодательному и правовому обеспечению Юлия Васильева сообщили, что НОПРИЗ по предложению Минстроя России в настоящее время готовит поправки в 44-ФЗ, направленные на повышение прозрачности контрактной системы и применение антидемпинговых мер. В 2018 году Национальное объединение приступит к разработке единой общероссийской информационной системы, позволяющей осуществлять саморегулируемым организациям контрольные функции.

Банковская гарантия под вопросом

Еще одна важная тема, которая обсуждалась в ходе заседания круглого стола НОПРИЗ, это целесообразность сохранения после появления КФ ОДО такой формы обеспечения договорных обязательств, как банковская гарантия. Дело в том, что субсидиарная ответственность как раз и предполагает множественность форм компенсации в случае ненадлежащего исполнения договорных обязательств. То есть на сегодняшний день, по решению суда компенсация может быть взыскана с самого подрядчика, с компании, которая застраховала его риски, связанные с нарушением условий договора, из средств компенсационного фонда СРО, а также с кредитной организации, которая выдала банковскую гарантию.

Юлия Илюнина и модератор круглого стола Алексей Воронцов высказались в пользу внесения изменений в 44-ФЗ и отказа от банковской гарантии, как способа обеспечения имущественной ответственности по договорам подряда. Некоторые участники обсуждения, наоборот, считают, что отказ от банковской гарантии приведет к быстрому растворению компенсационного фонда. В итоге было принято решение поручить Комитету по саморегулированию изучить этот вопрос дополнительно.

Сложность состоит в том, что после вступления в силу новых положений Градкодекса в полную силу пока не заработал институт страхования, который в прошлом очень сильно помогал саморегулируемым организациям избегать выплат из компенсационных фондов. По словам Юлии Илюниной, Всероссийский союз страховщиков не определил порядок страхования КФ ОДО. Поэтому на сегодняшний день нет гарантии, что компании, которые осуществляют страхование, правильно проведут выплаты в случае наступления страхового случая. Непонятно, будет ли это индивидуальное или коллективное страхование, будет ли привязка к объектам и к стоимости базового размера КФ ОДО. «Ингосстрах» и еще несколько страховых компаний заключают такие договора. Однако вопрос до конца не доработан и не согласован с Минфином России. Поэтому, по словам Юлии Илюниной, организации заключают договоры страхования на свой страх и риск. Впрочем, до конца года ситуация должна проясниться.

ИВАН ПЕТУХОВСКИЙ

Генеральный директор компании ООО «СКДО»

1 июля 2017 г. вступил в силу Федеральный закон от 03.07.2016 №372-ФЗ, который внес существенные изменения в работу СРО, а также в работу Национальных объединений саморегулируемых организаций. В частности, на них были возложены обязанности по контролю за своими членами, в том числе за выполнением ими договорных обязательств. Вместе с этим были созданы соответствующие компенсационные фонды обеспечения договорных обязательств (КФ ОДО).

Специалисты, участвующие в обсуждении данного вопроса, нередко высказываются в пользу разработки нового программного продукта, который содержал бы информацию по всем торгам, а также позволял отслеживать все конкурсные процедуры и сроки выполнения условий подрядных договоров.

Вместе с тем, с нашей точки зрения, разработка нового программного продукта нецелесообразна. Такая система, безусловно, необходима, однако на сегодняшний день строительная отрасль уже насчитывает около двенадцати информационных систем, в том числе и крупные ИС, и более мелкие региональные, функционал которых с разной долей успешности позволяет реализовывать требования 372-ФЗ. В связи с этим более эффективным нам представляется направить бюджетные средства на разработку стандартов и правовых норм, а также поправок в 44-ФЗ, которые в совокупности будут нацелены на повышение прозрачности контрактной системы. При этом технический аспект необходимой информационной системы будет целесообразным поручить назначенному оператору, который и возьмет на себя финансовую нагрузку, связанную с введением в эксплуатацию необходимого функционала.

Таким образом, непосредственно заинтересованными участниками рынка будет сформировано правовое поле, на базе которого появится возможность для деятельности унифицированной системы, обеспечивающей прозрачность, достоверность, полноту предоставления отраслевой информации, позволяющей получать актуальные аналитические отчеты по отрасли. Это позволит СРО эффективно реализовывать возложенные на них 372-ФЗ функции контроля, а также обеспечит скорейшую интеграцию строительной отрасли в цифровую экономику.